Il fondo speciale ex art. 1135, primo comma, n. 4) cod. civ. e la sua mancata costituzione

By | 3 Ottobre 2018

Ai sensi dell’art. 1135 cod. civ., l’assemblea dei condomini delibera l’esecuzione delle opere di manutenzione straordinaria e delle innovazioni. In questi casi, la stessa assemblea deve costituire “obbligatoriamente un fondo speciale di importo pari all’ammontare dei lavori”. La norma precisa che, se le opere vengono eseguite e pagati in base allo stato di avanzamento dei lavori, “il fondo può essere costituito in relazione ai singoli pagamenti dovuti”.

È interessante interrogarsi sulla valenza di questo fondo, soprattutto alla luce dell’avverbio (“obbligatoriamente”) utilizzato dal legislatore in merito alla sua costituzione.

La prima domanda da porsi riguarda la ratio di questa costituzione: perché e a tutela di chi e di che cosa il legislatore ha voluto introdurre questo obbligo di costituire un fondo?

Il secondo quesito è, invero, condizionato e “indirizzato” dalla risposta fornita alla prima domanda: quali sarebbero le conseguenze dell’eventuale mancata costituzione del fondo speciale?

L’utilizzo dell’avverbio “obbligatoriamente” induce a pensare subito ad una norma imperativa: la circostanza che la legge non si limiti a prevedere che l’assemblea deve costituire il fondo, ma specifichi che questa costituzione è obbligatoria sta a evidenziare che il legislatore ritiene inaccettabile la mancanza del fondo e non contempla l’ipotesi neanche a livello astratto.

La natura di norma imperativa dell’art. 1135 cod. civ. trova riscontro e conferma nel fatto che il suo contenuto è stato pensato e introdotto a tutela non solo dell’imprenditore che contratta con il condominio (e che, grazie al fondo, ha la garanzia di ricevere quanto gli è dovuto), ma anche del condominio e del singolo condomino.

Detto altrimenti: l’art. 1135 cod. civ. contiene la previsione di un obbligo di carattere generale, dettato a tutela non solo dei rapporti privatistici tra condominio / committente e imprenditore / appaltatore, ma anche dei rapporti interni al condominio.

Se l’art. 1135 cod. civ., nella parte in cui prevede l’obbligo di questo fondo, è una norma imperativa, allora la sua violazione da parte dell’assemblea ha come conseguenza – secondo il sempre attuale insegnamento di Cass. SS.UU 7.3.2005 n. 4806 – la nullità della delibera così adottata.

Sui temi di cui sopra è anche intervenuta in epoca recente la giurisprudenza di merito:

  • il Tribunale di Roma, con la sentenza del 19.6.2017 [in condominioelocazone.it 19.12.2017], ha esplicitato il concetto che l’obbligatorietà della costituzione del fondo “tutela anche l’interesse del singolo condomino a veder escluso il rischio individuale di dover garantire (anche se solo al protrarsi della morosità dei partecipanti non diligenti) al terzo creditore il pagamento dovuto dai morosi secondo il meccanismo previsto dall’art. 63 disp. att. c.c. commi 1 e 2”;
  • il Tribunale di Udine, con la sentenza del 17.1.2018 [in condominioelocazone.it 2.7.2018], ha apertamente statuito che, per effetto della mancata costituzione del fondo speciale, la delibera di approvazione delle opere di manutenzione straordinaria e delle innovazioni deve ritenersi nulla.

Vale la pena di notare che la prima sentenza citata è del tutto coerente con la seconda: basti pensare che, pur non parlando espressamente di nullità della delibera, la decisione del Tribunale di Roma dice con grande chiarezza che l’assemblea “non può legittimamente deliberare (..) di non allestire il fondo prima della stipula del contratto di appalto dei lavori”.

La mancata costituzione del fondo ex art. 1135 cod. civ. costituisce – anche a prescindere dalla invalidità della relativa delibera – un elemento di grande incertezza nei rapporti giuridici e di fatto:

  • sul “fronte” del condominio, si pone il problema del rischio di dare esecuzione – con i relativi esborsi – a una delibera, che sarà poi “travolta” dalla decisione dell’Autorità Giudiziaria;
  • sul “fronte” dell’appaltatore, emerge con grande evidenza il concreto rischio che i lavori vengano eseguiti e non vengano, poi, pagati: non solo per la mancanza delle risorse, ma anche per l’incerta riconducibilità ai condomini di una delibera affetta da nullità. Non risulta, al riguardo, agevole immaginare la possibilità dell’imprenditore di ottenere in via coattiva l’esecuzione di una delibera affetta da una nullità che all’appaltatore non poteva non essere nota.

Sembra, quindi, di poter dire che la costituzione – e, con essa, l’esistenza – del fondo speciale assolve ad una generale funzione di garanzia, a tutela del superiore interesse dell’appalto e, in ultima analisi, della certezza e del buon andamento dei rapporti giuridici.

Per fare sintesi e giungere a conclusioni “spendibili” sul piano pratico:

  • la delibera di approvazione di lavori straordinari, non accompagnata dalla costituzione del fondo speciale ex 1135 cod. civ., deve ritenersi nulla;
  • è più che opportuno – se non addirittura doveroso – che l’amministratore non dia esecuzione a questa delibera;
  • l’appaltatore non deve “fidarsi” di una simile delibera: oltre al rischio che le risorse, non previamente raccolte, vengano a mancare e / o non bastino, esiste anche l’eventualità che il contratto, alla cui base si trova una delibera nulla, venga a sua volta ritenuto invalido e, quindi, non venga eseguito e che neanche l’Autorità Giudiziaria possa riuscire a “obbligare” il condominio a tenere fede a quell’appalto.

Avv. Marco Ribaldone

LS LexJus Sinacta – avvocati e commercialisti

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